本文作者：张宁 文章转自：新则

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《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释[2020]25号》（下称《建工解释》）规定了多种建设工程施工合同（下称“建工合同”）无效的情形，本文旨在结合法律条文汇总最高院最近一年确认建工合同无效相关案例的裁判观点，供读者参考。

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01.

承包人未取得建筑业企业资质订立的建工合同无效。

出处：（2022）最高法民再124号民事判决书

裁判要旨：承包人明知实际施工人作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与实际施工人签订施工合同，将工程交由实际施工人施工，违反法律强制性规定，认定案涉施工合同无效。

法律条文：《建工解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

02.

建筑公司出借资质给没有资质的实际施工人订立的建工合同无效。

出处：（2021）最高法民申6524号民事裁定书

裁判要旨：实际施工人与建筑公司之间属于借用资质关系，根据《建工解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉建设工程施工合同因违法而无效。

03.

建工合同的组成文件中包含建筑公司与个人的《合作协议书》并不必然构成借用资质。

出处：（2021）最高法民申5034号民事裁定书

裁判要旨：个人与建筑公司签订的《合作协议书》虽在案涉《建设工程施工合同》中被列为合同组成文件，但个人否认其借用建筑公司资质，建筑公司否认曾与个人签订合同或支付管理费，现有证据不足以证明案涉《建设工程施工合同》系个人借用建粤建设公司资质而签订，认定案涉《建设工程施工合同》有效。

04.

发包人不知道承包人与其订立建工合同是为出借资质，该建工合同有效。

出处：（2022）最高法民终1287号民事判决书

裁判要旨：借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

法律条文：《建工解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

05.

建设工程必须进行招标而未招标，订立的建工合同无效。

出处：（2021）最高法民终517号民事判决书

裁判要旨：案涉工程属于县 *** 投资建设的大型市政基础设施项目，关系社会公共利益及公众安全。虽然采取BT（建设-移交）模式实施，但不改变工程性质，故案涉工程属于必须进行招标的建设工程项目。在此情况下，即便市场竞争不够充分，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。承包人以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉合同虽有 *** 借以实现融资的目的，但不构成免于履行招标程序的充分理由，案涉建工合同因必须进行招标而未招标，认定无效。

06.

建设工程中标无效的，依据中标订立的建工合同无效。

出处：（2021）最高法民终1053号民事判决书

裁判要旨：虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由承包人提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《招标投标法》规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。

07.

不属于必须进行招投标的建工项目，发包人自愿招标后又与承包人串通投标，订立的建设工程施工合同无效。

出处：（2022）最高法民终118号民事判决书

裁判要旨：即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。本案中，承包人与发包人在招投标之前即签订了《框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安、取费标准，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且承包人已实际进场施工。故认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反强制性规定，承包人中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。

法律条文：《建工解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

08.

承包人因转包与他人订立的建工合同，认定无效。

出处：（2021）最高法民终291号民事判决书

裁判要旨：转包人中标案涉工程后，又与被转包人签订《联合施工合同》，约定将上述工程交由被转包人施工，转包人收取工程价款4%的管理费。《联合施工合同》名为转包人和被转包人联合施工，实为转包人将其承包的工程转包给被转包人施工并收取管理费的合同。根据建工解释规定，案涉《联合施工合同》应为无效。

09.

承包人因违法分包与他人订立的建工合同，认定无效。

出处：（2021）最高法民再93号民事判决书

裁判要旨：承包人作为新建铁路某段的承包方，将其承包工程中的部分工程肢解分包给分包人，分包人被编为“承包人铁路工程项目经理部五分部”进场施工，承包人与分包人就上述工程签订《会谈纪要》，该《会谈纪要》对案涉工程价款、管理费、质量与工期等事宜达成协议，故承包人与分包人签订的《会谈纪要》系违法分包，违反民法典和建工司法解释的规定，属无效合同。

法律条文：《建工解释》第一条：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

10.

发包人未取得建设工程规划审批手续，订立的建工合同无效。

出处：（2022）最高法民终116号民事判决书

裁判要旨：发包人虽提交了案涉项目土地审批的相关文件，但其认可项目至今未取得项目规划许可，依据建工解释规定，发包人与承包人所签订的《项目协议》《施工合同》均系无效合同。

法律条文：《建工解释》第三条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

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