(一）

案情回顾

广东惠州，某医院急诊室发生了一起奇葩的 *** 案。前年6月某日上午8点，女孩刘某因醉酒正独自躺在某医院的病房里，脑袋还处于懵懵意识不清的状态。见此场景，带有别样目的的男护士谢某走进了病房。趁刘某毫无知觉之际，谢某拍摄了刘某的隐私部位后离开。

男护士谢某随后来到值班室，找到了醉酒女孩的登记资料，并用手机存下了女孩刘某的电话号码。随后添加了女孩为好友。

女孩从医院回家后，看到有人添加自己好友，随手就点了通过，后来也没在意。过了几天后，女孩突然看到好友给自己发了一张照片。

仔细一看正是自己的隐私照片，并发了语音告诉女孩想和她 *** ，如果不愿意就把隐私照片发到网上去。

女孩刘某开始很害怕，但她仔细想后，就是假装同意了男子的要求，随后将此事告诉了一个男闺蜜，并让男闺蜜在酒店定了一个房间。

男子谢某见刘某上钩，随后收到了女子发来的酒店房间信息。谢某最后只身一人前往酒店赴约，可是他没想到等待他的是他自己挖的一个陷阱。

谢某刚进入房间，看到刘某坐在床上一动不动，突然从卫生间冲出来一个壮汉，三下五除二就把谢某制服，随后女子刘某打电话报警。

警察随后赶到现场，将谢某逮捕。事后谢某的家人主动找到女子刘某赔偿其10万元，获得女子谅解。

（二）

以案释法

那么谢某会被以 *** 罪定罪吗？

2010年9月13日，最高人民法院以法发〔2010〕36号印发《人民法院量刑指导意见（试行）》，自2010年10月1日起试行，2015年1月19日已经被《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》废止。

最高人民法院发布2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号），2017年4月1日实施。

1.量刑标准：

构成 *** 罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1） *** 妇女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫 *** 一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点 *** 妇女、奸淫 *** 情节恶劣的 *** 妇女、奸淫 *** 三人的；在公共场所当众 *** 妇女的二人以上 *** 妇女的； *** 致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

（3）在量刑起点的基础上，可以根据 *** 妇女、奸淫 *** 情节恶劣程度、 *** 人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 *** 多人多次的，以 *** 人数作为增加刑罚量的事实， *** 次数作为调节基准刑的量刑情节。

2.加重情节：

（1）对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。

（2）对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

（3）对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

（4）对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。

很显然谢某属于 *** 未遂，或者应该是 *** 的预备。

已经着手实行 *** 犯罪，由于 *** 犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪 *** 未遂。 *** 未遂包括两种类型：实行终了的 *** 未遂和未实行终了的 *** 未遂。、

一是行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为；

二是犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。对于结果犯，行为人仅仅实现了其实施犯罪的故意，没有实现其犯罪的目的或犯罪结果的故意。对于实行犯，其实施犯罪行为的故意也没有完全实现，即行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。不论行为和结果，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分；

三是犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。

根据《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段 *** 妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。按照规定 *** 未遂也是属于 *** 犯罪，并不因为结果未成功就能给犯罪人免罪以及免除刑事处罚。

至于此时该如何来处罚 *** 未遂，就需要结合实际的犯罪情节，通常是比照既遂犯从轻或减轻进行处罚。

谢某是否属于犯罪中止呢？

*** 未遂和中止的区别，根据我国《刑法》第二十三、第二十四规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地 防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

二者之间的共同点：就是他们都没有把犯罪完成，即犯罪分子主观上所追求的犯罪结果没有发生。

二者的区别在于：犯罪未遂只能发生在着手实施犯罪之后，犯罪终止可以发生在犯罪预备和着手实施的过程中;犯罪未遂是被迫的，而犯罪中止是自动地防止了犯罪的结果。

综上所述，本案中男护士谢某属于未实行终了的 *** 未遂，但按照规定 *** 未遂也是属于 *** 犯罪，并不因为结果未成功或者受害人出具了谅解书就能给犯罪人免罪以及免除刑事处罚。

因此谢某可以从轻处罚， *** 罪是3年以上10年以下有期徒刑，所以最终应该是在3年以下的有期徒刑。

所有命运馈赠的礼物,都已在暗中标好了价格。所以千万不要觉得自己可以轻易取得什么，生活中的一切都是需要你付出努力和代价才能够获取的，就算你能轻易得取得什么生活中的馈赠，最终也要付出代价，得不偿失。

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