本
文
摘
要
一、引言
近年来，随着智能手机的普及，手机游戏高速发展，其中 *** 棋牌类游戏由于操作简单且不受地点限制，深受市场欢迎。特别是新冠疫情以来，老百姓出行不便，线下棋牌室经常被关停，打麻将没了去处，于是有“线上棋牌室”之称的 *** 棋牌类游戏呈现爆发式增长。
打麻将，无论是线下还是线上，娱乐的同时也会有 *** 的存在。以浙江省为例，根据2016年《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》九十八条，个人赌资200元至500元或者个人单次（局） *** 输赢额20元以上的，就可被认定为 *** 。
近两年，我们团队办理了多起与 *** 棋牌类游戏有关的涉赌案件，平台经营者、 *** 销售代理商、玩家等都有涉案，案件在定性、相关主体的地位作用等方面都存在较大争议，司法实践中不同法院的认定标准也不统一。有鉴于此，我们写作此文，供大家在办案中参考。
二、 *** 犯罪的构成要件及常见类型
（一） *** 罪
*** 罪，是指以营利为目的，聚众 *** 或者以 *** 为业的行为。本罪侵犯的客体为国家对社会风尚的管理秩序。[1]本罪要求行为人以营利为目的，行为方式则为实施聚众 *** 或者以 *** 为业。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。
聚众 *** ，根据2005年两高《关于办理 *** 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，是指以营利为目的，有下列情形之一的行为：（1）组织3人以上 *** ，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上 *** ，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上 *** ，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外 *** ，从中收取回扣、介绍费的。
近年来传统线下聚众 *** 的刑事案件不多，比较特殊的案例是浙江法院服务保障疫情防控十大典型案例之三——叶某某 *** 案[2]。叶某某在自己家中摆放两张自动麻将桌，供多人以“冲击麻将”形式聚众 *** ，并从中抽头渔利9000余元，法院认为：“被告叶某某以营利为目的，聚众 *** ，抽头获利，其行为已构成 *** 罪。在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，被告人聚众 *** ，妨害疫情防控工作，应从严惩处。”叶某某的行为如果放在平时应该不会被追究刑事责任，但疫情防控的特殊背景下对其行为的社会危害性可能有加重的评价，因此最后判处刑罚。
以 *** 为业，则是指以 *** 为常业，嗜赌成性，以 *** 所得作为生活来源或挥霍来源。又或是有正当职业，但把主要精力放在 *** 上，长期在业余时间从事 *** 活动，输赢数额巨大的。例如(2020)闽0121刑初301号判决：章某某、林某某等人都没有正式工作，以 *** 为业，平常经常出入 *** *** 。 *** 的钱都是从亲戚朋友或者网络贷款而来，赌赢了就还钱，输了继续借钱 *** 。因此法院认为章某某、林某某以营利为目的参与 *** ，以 *** 为业，其行为均已构成 *** 罪。
此外， *** 罪的常见类型还有：（1）利用球赛接受他人 *** 进行抽成、 *** 的赌球行为。参见(2020)浙0303刑再2号判决。（2）利用体育彩票、香港“ *** 彩" *** 信息，聚众 *** ，接受 *** 的行为。参见(2019)闽0303刑再1号判决。（3）在带有 *** 游戏项目的网络游戏内违规提供人民币——游戏币的双向兑换服务。参见(2020)闽09刑终235号判决。（4）在 *** 网站上通过刷 *** 流水赚取返利的行为。参见(2020)皖15刑终52号判决。（5）设置 *** 多次召集他人聚众 *** 的行为。参见(2021)晋0214刑初10号判决。
（二）开设 *** 罪
开设 *** 罪是指为 *** 提供场所、设定 *** 方式、提供 *** 、筹码、资金等组织 *** 的行为。[3]本罪侵犯的客体与 *** 罪相同，都是国家对社会风尚的管理秩序。随着技术手段的更迭，开设 *** 罪的形式与内涵也在不断扩展。线下开设 *** 的形式早已固化，更新迭代主要集中在线上开设 *** 。自2010年两高一部联合印发《关于办理网络 *** 犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确了网络开设 *** 的相关内容以来，网络开设 *** 的内涵也在不断扩大和完善。
开设 *** 的常见类型有：（1）线下开设 *** 。参见(2020)浙01刑终556号判决。（2）建立 *** 网站并接受 *** 或提供给他人进行组织 *** 。参见(2021)浙01刑终120号判决。（3）为 *** 网站充当代理或提供帮助行为。参见(2020)浙01刑终482号判决。（4）组织他人在游戏平台进行“积分——人民币”结算的 *** 行为。参见(2020)内05刑终121号判决。（5）建立网络聊天群后建立规则并组织抢红包。参见（2016）浙01刑终1143号判决。（6）设置 *** 供他人 *** 。参见（2020）沪0115刑初2189号判决。（7）开发 *** 游戏APP（基本等同于建立 *** 网站）。
不难发现，存在着相同 *** 形式被分别定性为 *** 罪和开设 *** 罪的情形，设置 *** 供他人 *** 、建立网络聊天群并组织抢红包等行为既有可能被定性为 *** 罪，又有可能被定性为开设 *** 罪。两罪间的具体区分要点笔者将在下文展开论述。
三、 *** 棋牌类游戏中各方的法律责任分析
如果 *** 棋牌游戏平台在软件中设置 *** 功能，平台经营者直接参与组织 *** ，则显然构成开设 *** 罪，并无争议。本文我们仅对游戏平台本身不是 *** 网站的正规棋牌类游戏的涉赌可能性进行分析。
（一）游戏平台的责任分析
1.不构成犯罪
刑事案件必须坚持主客观相统一原则，即主观上要有犯罪故意，客观上要实施犯罪行为。如果 *** 棋牌游戏平台没有在软件中设置 *** 功能，平台经营者也不参与组织 *** ，平时做好合规工作，对游戏平台上的 *** 行为采取必要的打击手段，则游戏平台本身不构成犯罪。不能因为下级代理组织 *** 或者玩家在 *** 而倒过来推定游戏平台也构成犯罪。
2.构成帮助信息网络活动罪
如果 *** 棋牌游戏平台在软件中设置便于 *** 的功能，对玩家利用该功能进行 *** 的行为知情并放任，有可能构成帮助信息网络活动罪。例如(2021)浙0624刑初64号判决，被告人出资并招揽他人开发、运营以全国各地方玩法棋牌游戏为主的某棋牌游戏APP，并在明知该APP被他人用于网络 *** 后，仍开发、上线方便代理上下分的“疲劳值”“冲榜分”等功能，为网络 *** 提供便利。公安机关以开设 *** 罪立案，最终法院以帮助信息网络活动罪定罪处罚。
3.构成开设 *** 罪的共犯
一般情况下，大公司的游戏平台都已经完成了刑事合规步骤，涉嫌刑事犯罪的可能性较小。但如果游戏平台明知下级代理在组织 *** 活动而仍为其提供计算机网络、统计游戏场次、发放游戏奖励、赌资费用结算、销售 *** 等直接帮助的，有可能与下级代理构成开设 *** 罪的共同犯罪。
至于游戏平台属于主犯还是从犯，取决于游戏平台在开设 *** 中所起的作用。倘若游戏平台的棋牌游戏的发行依法合规，平台只是在明知他人利用平台的软件开设 *** 而仍提供帮助或技术支持，那么游戏平台在与他人开设 *** 的共同犯罪中可能只起次要作用，系从犯（例如(2019)浙0212刑初519号判决）。倘若游戏平台的APP就是为 *** 而开发，并积极推广，那么游戏平台可能是开设 *** 罪主犯。（例如(2020)浙10刑终418号判决）
（二）下级代理的责任分析
1、法律依据
根据两高一部《关于办理网络 *** 犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输 *** 视频、数据，组织 *** 活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“开设 *** ”行为：（一）建立 *** 网站并接受 *** 的；（二）建立 *** 网站并提供给他人组织 *** 的；（三）为 *** 网站担任代理并接受 *** 的；（四）参与 *** 网站利润分成的。该意见规定了 *** 网站的代理构成开设 *** 罪，但 *** 棋牌类游戏属于新生事物，并不是典型意义上的 *** 网站，该意见也未规定正规游戏平台的下级代理在 *** 类犯罪中的认定标准。因此我们只能结合《刑法》中“ *** 罪”、“开设 *** 罪”及“共同犯罪”的条款对此类行为进行理解与适用。
2、下级代理构成开设 *** 罪的情形
一般而言，规模较大的 *** 棋牌游戏平台会存在多层级的下级代理，下级代理有组织 *** 的风险。尤其是最底层的代理，他们直接面对众多游戏玩家，为了增加 *** 的销量，有的代理会通过组建网络聊天群等方式将玩家组织在一起并参与赌资结算。在结算方式上，早期时玩家在网络聊天群里发红包结算，后网络聊天群频频被封群，有些代理就直接参与赌资结算，输的玩家将钱转给代理（群主），再由代理扣除 *** 费后支付给赢家。
某些聊天软件的群组虽然区别于现实场所和 *** 网站，但也可以将参赌者聚集在一个特定的、持续存在的空间里，达到与现实场所和 *** 网站性质相同的效果。群主在网络聊天群的基础上，以棋牌类游戏为内核，以人员召集、秩序管理与资金结算为驱动，是有可能形成虚拟状态下的 *** 的。倘若群主只是单纯地建立群组，然后通过口口相传的方式吸引游戏玩家以卖 *** ，并且群主不参与玩家之间的资金结算，那么群主的行为就与“经营 *** ”相去甚远，因此也就不构成开设 *** 罪。而若群主既纠集人员入群，又组织游戏的进行，还参与资金的结算，那么其行为构成开设 *** 罪无疑。司法实践中，下级代理组织他人 *** 、参与结算赌资的，有法院认为此类行为构成 *** 罪（例如（2020）浙0523刑初246号），也有法院判决此类行为构成开设 *** 罪（例如（2021）浙0502刑初230号），但主流还是定开设 *** 罪。对于此类直接组织 *** 并参与结算的下级代理，定罪没有争议。我们需要讨论的是，不直接组织玩家 *** 的上级代理在明知下级代理组织玩家 *** 的情况下，仍然销售 *** 从中获利的，是否构成犯罪。此类情形中，上级代理没有组织玩家 *** ，只是销售 *** ，对下级代理的组织 *** 行为虽然有所知晓，但未直接参与，仅持放任态度，因而很多上级代理都认为自己不构成犯罪。但根据刑法共同犯罪理论以及司法实践，通过“下级代理构成犯罪——上级代理明知并提供帮助——上级代理构成帮助犯”这一路径，我们认为可以认定上级代理构成下级代理开设 *** 罪的共犯。
3、上级代理帮助犯和下级代理正犯的地位作用
上级代理的帮助行为在开设 *** 罪中所起作用的判断，应当是一个综合判断的过程，具体还需结合上级代理在下级代理组织 *** 的过程当中提供了什么程度的帮助。虽然正犯/帮助犯的认定与主犯/从犯的认定标准并不相同，但在实践中，帮助犯往往是从犯。例如，(2019)皖0621刑初351号判决认为：“被告人在明知其提供给郝某某等人的游戏软件被用于 *** 的情况下，仍积极销售该游戏 *** 从中获利，同时为游戏提供技术服务，二被告人的行为已构成开设 *** 罪，且系共同犯罪，属于情节严重。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚……（二人非法获利91.57万）判处有期徒刑一年六个月”。
至于直接纠集赌客 *** 的下级代理在共同犯罪中（假设认定上下级代理构成共同犯罪）的地位作用，取决于以下几点：（1）下级代理是否具有独立性。下级代理是否听从于上级代理的指挥，是否具有独立决策的能力与地位。（2）上级代理是否教唆或指导下级代理进行组织 *** 、纠集赌客。倘若下级代理是出于自身利益考量而进行代理申请、且不听命于上级代理的独立个体，且其行为完全具备独立性，乃至于可以阻断上下级代理间的意思联络而单独成罪，那么其行为的重要性得以彰显。下级代理组织、纠集赌客的行为是开设 *** 客观构成要件要素，反观上级代理的 *** 售卖行为的入罪，不仅要求其主观明知的具备，还需基于下级代理的构罪。因此，不论上级代理在共同犯罪中的犯罪地位和作用为何，下级代理在整个犯罪框架中的基础性地位、必要性作用就决定了其不应认定为从犯。例如,（2019）浙0502刑初9号判决认为：“该9名被告人通过建立微信群纠集赌客，积极充当售卖 *** *** 的下级代理，其所起作用并非次要或辅助，不应认定为从犯。”而一些认定下级代理系从犯的判决，在缺乏说理过程的情况下则令人难以信服。
四、开设 *** 罪与聚众 *** 的界分
开设 *** 和聚众 *** 呈现一定类似性，实践中如何区分开设 *** 罪和 *** 罪没有明确的标准。两罪在主体、客体、主观方面差异较小，区别主要集中在客观方面的组织性、开放性和经营性。
首先，组织性主要体现为组织者对 *** 的管理、控制及 *** 规模等方面。聚众 *** 的表现形式中虽也有组织、招揽他人参加 *** 的行为，但相较于开设 *** 罪，其组织性较弱、管理较松散，通常呈现出利用自己的人际关系、人脉资源揽拉赌客在非特定的时间、地点内聚集 *** 。因而时间和空间的特定性较弱，随机性较强。反观开设 *** 罪，则具有较强的组织性。一方面， *** 内的赌客更多是来源于“知道 *** 存在而主动找上门”。另一方面， *** 有着较固定的时间和空间。且 *** 内部的人员各司其职，分工明确。
其次，开放性主要表现为 *** 是否固定，人员是否开放。 *** 犯罪的 *** 场所一般不固定，多为组织者临时选址临时通知。参赌人员一般也局限于组织者固定的小团体或亲友， *** 团队也不易壮大，因而隐蔽性较强。而开设 *** 罪的开放性强得多，线下 *** 的话 *** 地点不会轻易变更，以便于吸引更多人加入。 *** 里的参赌人员则具有较大流动性，赌友间彼此也一般不相识。
最后，经营性的意涵为是否需要经营管理 *** 的场所、人员。 *** 犯罪的时间和地点都具有临时性的特点，组织者对整个 *** 活动不具有长远的经营打算，收益一般来源于抽头渔利。而开设 *** 罪中的组织经营者，对 *** 整体的管理、经营、规划都较为明显，其不仅通过组织 *** 活动抽头获取非法收益，而且大多还通过提供其他与 *** 配套的服务获取经营性收益。
总之， *** 犯罪历史久远，随着人类历史发展至今，也将随着人类历史发展而不断演变发展。法网恢恢，但争议将一直存在。【注释】
附： *** 犯罪的立法沿革
1997年《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众 *** 、开设 *** 或者以 *** 为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2005年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理 *** 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次将以网络为载体设立 *** 的行为认定为设立 *** 的另一种形式，并增加了设立 *** 行为的种类。
2006年颁布《刑法修正案（六）》，将开设 *** 的行为定为独立的开设 *** 罪，并在原量刑基础上增设了一档“三年以上十年以下有期徒刑”量刑。
2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理网络 *** 犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明确利用 *** 网站开设 *** 行为成立犯罪的要件、处罚标准、以及共同犯罪的认定标准等相关问题。
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用 *** 开设 *** 案件适用法律若干问题的意见》，在不断完善针对于开设 *** 罪的定罪量刑机制。
2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理跨境 *** 犯罪案件若干问题的意见》，对跨境 *** 犯罪进行了较为详尽的规定。
2021年施行的《刑法修正案（十一）》，将开设 *** 罪的量刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。此外还增设了组织参与国（境）外 *** 罪。