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文
摘
要
作者：聂成涛律师 金融 *** 专家
笔者多年以来，一直专注于金融 *** ，处理了多起投资者与期货公司、居间人之间的期货交易纠纷案件，其中，笔者代理的张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案入选2022年度全国法院十大商事案件。本案具有一定的开创性和前瞻性，专家认为此案可以作为标杆。
一、新闻媒体报道
2023年1月19日，由最高人民法院民二庭评选的2022年度全国法院十大商事案件今天推出。此次入选的十个商事案件，均为2022年度全国各级人民法院已判决生效的具有重大社会影响和标志性意义的案件。
这十个案件分别为：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司等应收账款质权人诉大唐系企业等应收账款质权纠纷系列案，巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案，胡兴瑞诉王刚买卖合同纠纷案，南京高科新浚成长一期股权投资合伙企业（有限合伙）诉房某某、梁某某等上市公司股份回购合同纠纷案，广东兴艺数字印刷股份有限公司诉张钜标等股东瑕疵出资纠纷案，张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案，卫龙武诉北京中方信富投资咨询有限公司证券投资咨询纠纷案，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司与青岛日联华波科技有限公司等保险人代位求偿权纠纷案，深圳市衣支米食品科技有限公司与讷河新恒阳生化制品有限公司破产债权确认纠纷案，隆鑫系十七家公司重整案。
二、此案的判决结果
张亚红（原告）通过居间人陶军男在北京首创期货有限责任公司（以下简称首创期货公司）从事期货交易并受到损失，认为陶军男和首创期货公司均存在过错造成其损失，遂将陶军男和首创期货公司诉至法院。
北京市第二中级人民法院一审判决陶军男、首创期货公司向张亚红连带赔偿损失 772717元。陶军男、首创期货公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院改判陶军男向张亚红赔偿损失579537.83元，首创期货公司向张亚红赔偿损失193179.28元。
三、笔者对本案的法律分析
1、此类案件的 *** 难点分析
此类案件在实践中发生的比较多，之前并没有相关的法律规定，导致这类案件在发生之后，投资者 *** 存在很大的难度，因为缺乏相应的法律依据。投资者在感觉自己被骗之后，开始 *** ，才发现很多证据没有保存， *** 难度特别大，去相关监管部门举报，也迟迟没有结果，相关监管部门也只是对他们的违规行为进行查处，对投资者的损失并不负责解决。所以，如果投资者和期货公司、居间人达不成和解的话，那只能通过民事诉讼解决。
正因为缺乏法律依据，所以居间人才会比较大胆，对于投资者的诉求都很难满足，逼迫投资者一再进行让步。举一个非常简单的例子，“喊单”或“带单”如何界定？有没有法律规定？笔者在开庭审理的过程中，都一直主张“喊单”或“带单”违规，应予查处。但是，期货公司或居间人都认为，这没有明确的法律界定，不属于法律概念，如果真的是违规，那么相关的证监局为什么不对期货公司或居间人进行相应的处罚呢？
投资者在 *** 的过程中，都会去相应的证监局进行举报，举报之后，有些是没有结果的，即证监局不会给投资者答复的，有些只是口头或电话答复，有些会给一个书面回复，但回复的内容也比较模糊，比如只是告知已经处理，至于为何处理，依据哪条处理，期货公司到底有没有违规等，答复里可能并没有。对于那些口头答复的，投资者更不会有任何的书面证据了。所以，没有监管部门对期货公司的行政处罚，如何认定期货公司存在过错呢？是不是必须要有一个前置程序呢？这《期货和衍生品法》并没有规定。根据证券法的相关规定，前置程序是不需要的，这对投资者的举证是不利的。
这类案件都发生在《期货和衍生品法》生效之前，所以此法能不能适用也是一个问题。当然，在此法中，并没有给居间人一个法律地位，此法在制定过程中，并没有提到居间人，此法中规定期货公司的合作单位包括律师事务所和会计师事务所，居间人作为期货公司这么重要的合作单位，《期货和衍生品法》中都不提到居间人，这只能说居间人的法律地位有待提高，居间人的存在，之前都属于期货行业的模糊地带、灰色地带，自从《期货公司居间人管理办法（试行）》的制定，才算给了居间人一个地位。但在此类案件的审理过程中，能不能适用此法和此规定，都是存在争议的，因为这涉及到溯及力的问题。这类案件都发生在此法和此规定制定之前，所以，期货公司和居间人，都主张不适用此规定。如何适用法律也是此类案件的难点。
至于上文中提到的“喊单”或“带单”是否违规的问题，之前确实没有规定，但在《期货公司居间人管理办法（试行）》中进行了明确规定，居间人给出的任何形式的投资建议都是违规的。建议投资者仔细认真的研读一下此规定。当然，如果想诉讼的话，还是要聘请专业的律师帮忙比较好，毕竟这类案件存在的以上难点，投资者本人在诉讼过程中，是无法应付的，专业人士干专业的事儿，不懂期货的律师也不要请，他们没有处理过此类案件，不懂其中的难点和漏洞，能不能打赢官司，还不一定。
2、期货公司与居间人之间的法律关系如何认定？是平等主体，还是负有管理责任？
在 *** 的过程中，还经常涉及到的问题是，期货公司一直主张其与居间人之间是平等主体，期货公司无法要求居间人干什么不干什么，即期货公司不能要求居间人要不要赔偿投资者、赔偿多少，期货公司无权干涉。这需要居间人和投资者协商，期货公司只是居中协调，不能强迫任何一方必须达成和解。
但真实的情况是什么呢？投资者通常认为，期货公司对居间人负有管理责任，或者上下级关系，不是平等主体。这个问题，之前是没有规定的。《期货公司居间人管理办法（试行）》生效之后，才明确了这个问题，期货公司对居间人负有管理责任。但这类案件发生的时候，还没有制定出来，这让法官判案时，如何处理是好？之前期货公司与居间人之间是签署有合作合同的，有些是自然人居间，有些是法人居间，两者之间有合同约定，双方按合同办事。这些问题也值得研究。
另外，期货公司与居间人之间的这种居间关系，是不是《民法典》中规定的那种居间关系或经纪关系，是否适用《民法典》？笔者认为，这两者还是有很大不同的。通常而言，《民法典》中的居间关系，需要三方来签署相关的协议。但是在期货交易中，居间关系的合同，只有期货公司和居间人，根本没有投资者什么事儿，也就是说，投资者和居间人之间没有合同关系，投资者只和期货公司之间有《期货经纪合同》。期货公司和居间人之间的那些猫腻，是不敢让投资者知道的。
3、此案投资交易结果的不确定性，也是法官在审理本案时应该考虑的因素。
所谓的交易结果的不确定性是指投资者按照居间人的喊单指导进行期货交易操作，有赚有赔。投资者赚钱了肯定不会向居间人索赔的，只有赔钱了才会索赔。这种情况下，法官如何裁量这种损失大小？
另外，居间人的获利是返佣，即投资者交易产生的手续费。投资者如果频繁交易会产生大额的手续费，这个金额多少也是无法确定的。一种可能是，手续费金额小于投资者的本金；另一种可能是，手续费金额大于投资者的本金。前者很好理解，手续费是投资者本金的一部分，这是正常的，也就是说，居间人只获得了投资者的部分本金；后者则是投资者频繁交易，而且也是赚钱的，赚的钱大于投资者的本金，但最终赚的钱也亏进去了，因此，居间人赚取的返佣比投资者的本金大或者大很多。这个时候，投资者如果索赔，是只索赔自己的本金，还是索赔产生的手续费呢？
任何人不能因违法而获利。这是罗马法的一条法谚，意思是，利益的取得都需要通过合法的方式，违法行为不能获利。居间人因为违规喊单指导，获利金额应当全部退出来，根据以上法谚，在居间人赚取的返佣大于投资者损失的情况下，其多获取的部分，也应当退出来，那是应该退给谁呢？给投资者吗？但投资者的损失只是本金而已。
法官在判案时，如果就是按照过错大小来判决，那么只要认定投资者也有过错，那么投资者的本金就全部拿不回来。这种判决结果，在投资者本金大于居间人获利的情况下，是可以接受的，但在投资者本金小于居间人获利的情况下，这种判决结果就有违基本的法理。
笔者处理这类案件的过程中，都将以上观点陈述给法官了，法官也知道了案件可能出现的情况。但实际开庭过程中，还是会出现很多问题。这些问题的出现，可能让投资者很生气，笔者代理张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案，在这个案件处理过程中，张亚红就非常生气，身体一度抑郁了。实践中，这类案件发生过程中，很多投资者都不懂期货，那些喊单老师忽悠她们来投资的，给了她们很多承诺，比如资产翻倍、保本等，结果都没实现，还亏了很多钱。这对任何的投资者而言，都是无法接受的，就有一种被骗的感觉。关键是，投资者亏钱以后，那些喊单老师都玩消失，或者换了很多个老师，最后在投资者没钱投资之后，都拉黑了投资者。甚至为了吸引投资者投资，还通过网恋的方式，这与实践中发生的杀猪盘诈骗没什么区别，一样的套路。
以上是笔者对此案件的分析，笔者亲自代理的案件能够入选全国法院十大商事案例，也是非常荣幸。笔者能够为投资者尽一份力，能够促进法治往前进一小步，也是一种荣幸。此案的发生，正好是在期货相关法规制定过程中，此案也促进了相关规则的制定。
