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文
摘
要
抖音《王者荣耀》短视频案回顾
2021年5月27日，广东省深圳市中级人民法院一纸裁判[1]，认为北京微播视界科技有限公司（简称“抖音”）对抖音APP上的《王者荣耀》短视频侵权行为属于帮助侵权，判决抖音赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称“腾讯”）经济损失50万元及合理 *** 开支10万元。
在本案中，抖音从涉案游戏视频的性质和类型到著作权归属再到行为不构成侵权等逐项展开抗辩，而其中最具争议和值得讨论的，是抖音主张游戏玩家制作和传播游戏视频的行为属于著作权法规定的合理使用。其主要从以下两个层面论述：①涉案游戏视频属于“为评论介绍游戏操作而在作品中适当引用他人作品”；②即使不构成“适当引用”，根据四要素判断涉案视频亦构成对游戏画面的合理使用。
但是，法院认为在《王者荣耀》构成类电作品（现视听作品）的前提下，抖音关于合理使用的抗辩不能成立，且未在合理的时间内对涉案用户的侵权行为采取有效措施，未充分履行“通知-删除”义务，主观上具有过错，构成帮助侵权，应当按照法律规定承担帮助侵权的法律责任。
法院裁判之后，抖音表示将提起上诉。
我国的合理使用制度
目前，我国的“合理使用”规定于2020年修订的《著作权法》第24条，其吸收了原《著作权法实施条例》的内容[2]，对俗称为“合理使用”的制度作出了穷尽式的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：…… （二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”。[3]
实际上，该条规定源于我国加入的《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》《世界知识产权组织版权条约》[4]中规定的“三步检验法”，即
①是否属于特定情形；
②是否损害作品的正常使用；
③是否不合理地损害权利持有人的合法利益。
那么，抖音在本案中提出的四要素是什么呢？
所谓四要素系美国《版权法》第107条[5]列举的供法院在个案中认定某种未经许可利用作品的行为是否构成合理使用的四个考虑要素，分别为：
①作品使用行为的性质和目的；
②被使用作品的性质；
③被使用部分的数量和质量；
④使用对作品潜在市场或价值的影响。
而如前所述，由于《著作权法》对权利限制进行了穷尽式的规定，同时类型过少，难以满足现实需要[6]，最高人民法院在2011年印发了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，其中第8条[7]将美国《版权法》第107条的四要素认定方法“授权”给了下级法院，在“确有必要”时，可以据此突破《著作权法》对权利限制穷尽式的限定。
同时，在广东省高级人民法院在2020年颁布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第25条[8]中明确了在网络游戏知识产权民事纠纷中可以适用四要素判断个案是否构成合理使用。
因此，抖音主张的四要素判断在我国有其法律依据。
游戏短视频的四要素分析
那么，游戏短视频是否能够依据四要素判断构成合理使用呢？
1.作品使用行为的性质和目的
关于游戏画面使用行为的性质和目的问题，抖音在一审案件中直接引用了王迁老师在2016年发表的《电子游戏直播的著作权问题研究》[9]中提出的“转换性使用”的观点，主张《王者荣耀》游戏本身的功能是在于“玩”而非“看”，而游戏视频的功能在于“看”，而非“玩”。该观点自文章发表即引起了广泛的讨论与争议，而在本案中，一审法院也回避了对该问题的讨论，故值得在此探讨。在此之前，我们首先应当明确：
什么是“转换性使用”
1990年，Pierre N. Leval在《论合理使用的标准》一文中，提出“转换性使用”必须以不同的方式使用原始内容或用于与原始内容不同的目的，并且创造增加了新的信息、新的美学内容、新的视角和新的理念。[10]而在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，法院认为，“转换性使用”是指对原作品的使用并非为了单纯地替代原作品，而是用新的表达、意义或信息改变了原作品。[11]
在我国司法实践中，“谷歌数字图书馆”一案认可了片段式作品使用行为供用户图书信息检索构成“转换性使用”，属于对原作品的合理使用。[12]
游戏直播“转换性使用”的争议
王迁老师在《电子游戏直播的著作权问题研究》中指出，游戏直播并非为了单纯再现画面本身的美感或表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。对于电子竞技的直播则更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。[13]
而相反的观点主张的理由主要有二：
①游戏直播没有表现出和原游戏作品完全不同的功能（审美性）；②游戏直播足以让受众“完整获得原作品作者的思想感情”，构成对原告作品的实质性利用行为。[14]
虽然上述观点是针对游戏直播的，但游戏短视频与游戏直播在对游戏画面的使用行为上具有一定的相似性，值得在此类比分析。
游戏短视频“转换性使用”的分析
类比游戏直播构成“转换性使用”反对者的观点①：游戏短视频没有表现出和原游戏作品完全不同的功能（审美性），“玩”游戏的目的中本质上蕴含了“看”游戏的目的[15]。该观点看似确有一定的合理性，但是其存在一个问题：将不同层面的目的和功能进行比较。我们可以将作品的创作目的分解为抽象性的，简而言之，如果法院关注的是更低、更具体的层面，那么双方的目的往往完全不同；如果法院关注的是更高、更抽象的层面，那么就更容易判断这些作品基本上是为同一目的服务的。[16]如果从最高的层面判断，所有作品都可以被视为让受众欣赏到作者想要表达的美感和感情。对于游戏而言，从游戏音画中欣赏到游戏制作者想要表达的美感和感情相比于通过操控游戏中的角色、完成各种任务而获得心理的满足显然是更高层面的目的。而将一个较低层面的目的与一个较高层面的目的进行比较，自然会得出较高层面的目的蕴含较低层面的目的。同样，从作品的性质而言，对于视听作品，使用的方式决定了使用作品的目的中不可能不蕴含“看”作品的目的。如我们撰写文章时，合理使用了他人文字中的一个段落时，也不可能完全脱离“读”文字作品的目的。
因此，在判断游戏短视频是否构成“转换性使用”时，至少应当将新作品和原作品放在同一层面比较其目的。
类比王迁老师的观点，游戏短视频，并非为了单纯再现画面本身的美感或表达的思想感情，而是展示特定用户的技巧和战果。显然，对于游戏短视频来说，这个观点比较的是较低、更具体层面的目的，同样可以成立。但又不完全成立，因为游戏短视频并非仅仅只有展示特定用户的技巧和战果这一种目的，而是因不同类型的短视频存在多种目的。因此，还需要：
对游戏短视频进行分类讨论
游戏短视频根据其内容大体有如下分类：
01解说评论类短视频
该类短视频主要内容为游戏画面或者游戏赛事节目画面，可能添加游戏玩家操作时的个人画面或者其他短视频制作添加的其他画面，音频内容基本上以对游戏画面中呈现的玩家的游戏操作或经验技巧的解说评论、个人心情或见闻。
02操作集锦类短视频
该类短视频主要内容为玩家精彩操作的画面，使用剪辑等方式将一个或多个片段画面制作而成，音频内容可能是赛事解说员或游戏主播的解说、游戏内原音、其他音乐作品配乐等。
03游戏剧情类短视频
该类短视频主要内容为部分游戏画面、音效配以特定的画面音效素材等，形成与游戏相关的特定故事。
04游戏试玩类短视频
该类短视频主要内容为KOL对新游戏试玩的画面，一般添加KOL玩家操作的个人画面，可能添加KOL玩家的一些介绍访谈的画面，音频内容主要是KOL在试玩中对新游戏的画面、音乐、操作系统、游戏机制等游戏内容的点评和介绍。
05游戏资讯类短视频
该类短视频主要内容为游戏画面片段，往往以资讯节目的形式，通过画面字幕、音频内容等对游戏的资讯新闻进行盘点和解读。
而游戏短视频使用游戏视听作品行为的性质和目的在不同类型的短视频上可能存在不同。
首先如王迁老师所述，展示、介绍特定玩家的技巧和战果或者玩家间在游戏中相互激烈竞争的情形往往是游戏短视频的使用游戏视听作品行为较为主要的性质和目的，集中于解说评论类和操作集锦类短视频。
但同样在解说评论类和操作集锦类短视频中，还存在另一类使用作品行为的目的——对特定玩家的操作和战果进行的评论、调侃、讽刺等。例如LOL玩家可能知晓的盲僧竞速，就是因为质疑某位职业选手使用游戏人物盲僧刷野技巧落后，而制作了该职业选手与另一位职业选手同样使用盲僧刷野的对比视频，随后涌现出大量游戏主播、解说对该对比视频点评的短视频。对于该类视频，其不仅仅是展示特定玩家的技巧和战果，更是对技巧和战果进行了评论、调侃、讽刺等。又例如，“蛋疼集锦”、“下饭时刻”等操作集锦类短视频中，也是对特定玩家的操作和战果的调侃。
对于游戏剧情类短视频，其本质是利用游戏素材演绎一段剧情，与一般的情景剧短视频并无二异。那么，该类短视频的使用作品行为的目的也就是以连续画面和音频展示特定的思想情感和艺术美感。
对于游戏试玩类短视频，虽然往往该类视频均是KOL与游戏厂商展开合作，不存在未经许可使用作品行为，但是若未经许可，单纯从该类视频的使用目的而言，游戏试玩短视频的目的应当是对游戏的画面、音乐、操作系统、游戏机制等游戏内容进行评价和介绍。
而对于游戏资讯类短视频，部分可能构成新闻报道中的使用，另一部分也可能构成介绍评论某一作品或者某一问题。
不难看出，对于游戏短视频而言，在较低、较具体的层面上，第1、2、4、5类短视频都与游戏作品在目的和功能上可能具有一定的转化性；而第3类短视频则在内容上可能具有一定的转化性。
而对于反对者的观点②：游戏直播可以让参与直播观众完整地获知表达背后的思想感情，其主张的依据实质为在先判例中法院还会考虑的一个重要要素：新的使用行为是否对原作品产生了替代。[17]
该观点在游戏短视频领域显然难以直接适用。因为如若说一场长达数小时的游戏直播还存在一定的可能让观众了解游戏的实质性内容，游戏短视频要达到这一目的的可能性就非常低了。这可能也是为何部分游戏大厂鼓励视频二次创作却对游戏直播不予认可的原因。
对于《王者荣耀》等电子竞技类游戏而言，根据《游戏玩家对竞技类游戏视频及直播行业认知情况报告》[18]，“休闲娱乐”“学习游戏技能和策略”“欣赏主播的操作或讲解”是用户观看游戏视频或直播的主要原因。回归到不同类型的游戏短视频本身，用户观看游戏短视频的目的往往是了解电竞比赛中的战果、特定玩家的技巧，这与自身玩游戏有着显著的目的转换。
该报告同时指出，88.6%的受访者在看游戏前后，玩游戏的时长没有明显变化或变长。值得一提的是，该数据包括了看游戏直播且排除了玩游戏时长明显变长的情况，笔者相信，实质上游戏短视频对原游戏基本没有产生替代。
当然，这一点仍然应当结合原游戏的类型进行判断。如若原游戏是一款以探索剧情为主，或是以欣赏音画、教育培训为主的游戏，那么当多个短视频超出了合理限度的使用，不排除短视频可能对其产生替代。
由此看来，主张游戏和游戏短视频之间的转换程度不足以构成“转换性使用”的理由并非当然成立，若游戏短视频服务于不同的目的，且并未仅仅替代了原游戏，可以构成对游戏作品的“转换性使用”，有利于认可游戏短视频构成合理使用。
结语
综上，笔者在上半部分简要介绍了我国的“合理使用”制度并详细论述了在四要素之作品使用行为的性质和目的要素中，游戏短视频可以构成“转换性使用”，有利于构成合理使用。在下周发布的下半部分中，笔者将结合抖音《王者荣耀》案逐一分析其余的三要素，并与各位探讨游戏短视频版权问题的出路。
[1] 深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京微播视界科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一审民事判决书，案号：(2019)粤03民初2836号
[2] 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”
[3] 在本案中，案涉行为发生于《著作权法》（2020年修正）实施之前，“合理使用”制度的规定参见于《著作权法》（2010年修正）第二十二条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”
[4] 参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第13 条、《世界知识产权组织版权条约》第10条第2款。
[5] 17 U.S. Code § 107:” In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.”
[6] 王迁，《著作权法权利限制模式阐释》，《中国版权》杂志2020年第6期。
[7] 最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等要素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
[8] 广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第二十五条：“对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。可参考以下要素，综合判断该行为是否影响该作品的正常使用以及是否不合理地损害著作权人的合法利益：
（1）使用作品的目的和性质；
（2）被使用作品的性质；
（3）被使用部分的数量和质量；
（4）对作品潜在市场或价值的影响。”
[9] 王迁，《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》2016年第2期
[10] Pierre N. Leval, COMMENTARIES TOWARD A FAIR USE STANDARD, HARVARD LAW REVIEW [Vol.103 : 1105 1990]
[11] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)
[12] 北京市第一中级人民法院，王莘与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵犯著作权纠纷案，案号：（2011）一中民初字第1321号
[13] 王迁，《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》2016年第2期
[15] 傅钢，《专业网游直播平台直播
[16] Jiarui Liu, An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law, 22 STAN. TECH. L. REV. 163 (2019)
[17] 参见Blake A. FIELD, Plaintiff, v. GOOGLE INC., Defendant. And Related Counterclaims. No. CV–S–04–0413–RCJ–LJL., United States District Court, D. Nevada. (Jan. 19, 2006)与北京市第一中级人民法院，王莘与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵犯著作权纠纷案，案号：（2011）一中民初字第1321号
[18] 零点有数，《游戏玩家对竞技类游戏视频及直播行业认知情况报告》，参见
https://xw.qq.com/cmsid/20200715A0YWHU00文：卫新、胡至浩
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