本
文
摘
要
公司为什么要有董事会这样一种制度名排，作名董事会的成页—董事，要系担什么样的职素和义品，凸及董事如何合理规避公共法律风险？
法治化下的组织发展和人治化下的组织发展最大的区别就是高层决策体制不同。法治化下的组织高层是委员会决策，人治化下的组织高层则是关键人决策。现代公司的董事会是在股东会授权下的高层决策和监督委员会。
董事会发挥作用的核心和动力基础来自法律上对董事义务的规定。法律创建了公司这个“法人”，让其股东享有有限责任之后，为了控制股东对有限责任的滥用，而平行引进了“董事”一实际管理公司之人，无论其名义上是否是董事一的概念。这样，就可以追究到自然人作为公司行为的责任承担主体。否则，法人犯罪泛滥，以法人之名侵害债权人和第三人的行为就难以得到有效和有力的制止。
公司为什么需要董事会
公司为什么需要董事会？这个问题可以分解为三个层面：先是公司为什么需要至少一位董事，然后是公司为什么需要多位董事，最后是为什么多位董事要组成一个董事会、通过“董事会”这样一个会议体系来行使权力，也就是公司为什么需要董事会。
公司为什么需要董事？简单说，特许公司时代，因为成立公司是一种特权，因此先有 *** （议会）任命的董事，董事以公司的名义去融资而后才有股东，这使“董事管理公司”成为一种事实和惯例。到了普通公司时代，为了防止有限责任股东滥用公司法人地位，通过“至少要有一位董事”和“董事管理公司”的法律设置，增加一个责任追究通道。多位董事并进而组成董事会，则是随公司对外融资、规模扩大和严格管理规则而产生的一种有效实际运作需要。
从法定的董事机关到实际运作中的董事会设置的发展，也是利益关系复杂的一个结果。以会议体形式行使权力的董事会制度，相比可单独行使权力的董事制度，是对董事权力行使方式的进一步规范，有利于防范董事权力的滥用。作为一个集体的董事会，要比各自行使权力的董事，在决策水平、决策过程和透明度上有大幅度提高，也使董事决策的过程记录成为董事责任追究可资利用的基础。
董事制度方便了将公司管理权力赋予有能力的人，不愿意或能力不足的股东可以当甩手掌柜的，董事制度由此成为公司广纳人才的有利方式。董事会主导人物从官员、创办者、大股东、银行家到经理人和独立董事，越来越从倚重权力和物资资源向倚重人力资本、专业能力方向转化。董事会相应地从公司控制和保证规范角色，向更多的战略制定和帮助公司创造业绩方向转化。
股东的有限责任与董事的管理权力
公司治理的核心要义起源于法人独立，股东享有有限责任就要遵守公司治理规范，要严格区分股东个人财产和公司法人财产，股东个体权力要通过治理规则才能形成公司行动。
法人独立性和股东有限责任内在地要求董事管理公司，董事承担法人行为不端的后果。不存在无需承担责任的权028｜董事会：公司治理运作精要力，股东欲保有绝对的公司管理权力，则采用无限公司或两合公司结构，对公司债务承担无限责任。否则，股东欲享有有限责任，则需让渡公司管理权力给董事，只能保有有限权力，主要是通过股东大会对董事会人选进行控制、对董事会权力空间进行限定。
现代公司股东享有有限责任的益处，相应地在管理上要让渡权力，由董事会行使公司管理的权力。这两个方面的平衡设置，使现代公司的发展壮大成为可能，并且事实上已经成为现代经济中最强大的力量。如果没有配套的董事和董事会制度，有限责任制度则会被股东滥用于过度地冒险、掠夺，而不是真正的企业发展。
有限责任，董事会管理公司，如何能够保障股东不会操纵董事会，而又通过有限责任逃避惩罚呢？
就防范股东滥用有限责任制度和公司独立法人地位而言，最重要和最核心的概念有两个：一是在一定条件下“撕破公司面纱”，否认公司的独立法人人格，从而直接追究股东的责任；二是通过赋予董事会管理权力、追究董事个人责任而防范公司和其股东的不良行为。
专栏2-1过《公时法》行关“撕破公司纱”的规定
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
董事责任，影子董事和事实董事
董事的设置是为了防止股东躲在公司法人的背后胡作非为，那如何防止公司的实际控制人躲在董事的背后来实际操纵公司又逃避责任呢？
按现代公司法和公司治理的基本规则，董事会是公司管理机构，董事是管理机构成员。“董事”是一个功能或职能性的概念，就是要从实质上认定公司的董事，而不管他是否名义上拥有董事头衔。如果股东或者任何人实际介入了公司管理，行使了本该归属董事会的职权，则该股东或该人在法律上就可以被认定为“董事”。
英国公司法上有明确的“影子董事”(shadow director）概念。影子董事是“这样的人，公司董事们惯常地按照他的旨意和指示行动”。在承担责任的场合，影子董事被当作正式董事对待，并课以严格的责任。美国和其他一些国家则有一个“事实董事”(de fecto director）的概念，没有正式董事身份的人，但是“他的行为表现出是以董事身份在活动（如经常参加董事会会议并积极参与公司决策等），他就被视为事实上的董事”。
有了这种“事实董事”的概念，就可以追究那些操纵或者架空董事会者个人的“董事”责任。如果没有这样的规定，就难以有效地防范和惩治那些隐藏在“有限责任之墙”和“董事会之幕”背后的“关键人”“垂帘听政者”。
董事责任的概念，在中国公司法中已经很明确了。但是因为缺乏“影子董事”和“事实董事”的概念和相应的法律实施，使中国公司中很多董事会的权力不能落到实处，不能有效地“治理”大股东或者控股股东的肆意操纵行为，董事会成为大股东的橡皮图章，公司成为大股东的“掠夺”工具。
