浙江，宁波。两名男子同一天在同一家足浴店，选择了同样的服务项目，价格都是498元，都是当场被公安机关查获，但最终的处理结果却是不同，这是为什么呢？

案情回顾

在镇海区骆驼街道有一家足浴店，为了避免不必要的困扰，故在此省略去店名。在某团购网站上，有这家足浴店的信息，营业时间是中午12点到夜里24点。有去过的网友评价该足浴店环境不错，价格公道，服务很好。

图片来源于网络，与案件无关

2023年2月6日晚，男子欧某某在该足浴店选择了498元的服务项目，由女技师徐某某为其提供服务，在徐某某为其服务时，被公安机关当场查获。经查，欧某某尚未支付费用。

同一天晚上，男子李某某也在该足浴店选择了同样498元的服务项目，不过他选择的女技师张某某需要排队等待，李某某还没有轮到，就被公安机关查获了。经查，李某某也没有支付费用。

他们的行为构成嫖娼吗？

李某某、欧某某二人都没有支付费用，也没有与女技师 *** ，很多人认为这种情况不构成违法，事实是这样的吗？

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中明确指出，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括 *** 、 *** 、 *** 等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，也就是说，即便没有 *** ，但李某某、欧某某接受女技师服务的行为也属于卖淫嫖娼行为。

至于没有付钱，公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”。

基于上述两项规定，在认定李某某、欧某某嫖娼这一问题上就没有了障碍。

处理情况

根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，公安机关给予李某某罚款500元的行政处罚，给予欧某某行政拘留3日的处罚。

二人处罚为什么会不同？

在案情里已经交代了，欧某某是在接受服务时被查获，而李某某尚未接受服务，也就是说，他们二人，欧某某是嫖娼既遂，而李某某是嫖娼未遂。虽然《治安管理法》里没有对既遂、未遂行为作出明确区分，但举重以明轻，《刑法》第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。对于犯罪行为都能如此，更何况李某某和欧某某的行为只是违法，所以对李某某的处罚应当比对欧某某的处罚要轻。

另外，公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》里也明确了，尚未发生性关系的，应当从轻处罚。

由此，李某某、欧某某二人的处罚结果的不同，主要是因为一个是未遂，一个是既遂。