本
文
摘
要
《太极熊猫》是由苏州蜗牛公司开发的一款动作角色扮演类手机游戏（ARPG），于2014年10月31日上线。《花千骨》则是由霍建华、赵丽颖主演，改编自网络小说的古装玄幻仙侠剧，2015年6月9日在湖南卫视首播。成都天象公司和北京爱奇艺公司获得了该小说和电视剧的授权，并联合研发完成了同名手机游戏，于2015年6月19日上线。
视频：《花千骨》抄袭《太极熊猫》对比大揭秘
两款似乎风马牛不相及的游戏在后者上线后迅速产生了交集，因为玩过游戏的网友们纷纷认为《花千骨》抄袭了《太极熊猫》。除了两款游戏的配图、角色、音乐等要素以外，《花千骨》的数值策划、技能体系、操作界面等玩法与《太极熊猫》的几乎一模一样。2015年8月，也就是《花千骨》上线2个月后，就有网友上传了近22分钟的视频，详细对比了两个游戏玩法的雷同之处，从视频中可以看出，《花千骨》对《太极熊猫》的玩法构成“换皮”式抄袭。
2015年8月，蜗牛公司一纸诉状将天象公司和爱奇艺公司告上法庭，认为两款游戏完全相同或者实质性相似，《花千骨》抄袭了《太极熊猫》，要求被告停止侵权并赔偿经济损失3000万元。一审苏州中院判决认为两被告开发运营的《花千骨》游戏侵害了原告就《太极熊猫》游戏享有的著作权，并全额支持了3000万元的赔偿。两被告不服上诉，二审江苏高院维持了一审判决。
蜗牛公司主张的两游戏的对应玩法（灰色部分为相同）在蜗牛公司起诉后不久，天象公司以蜗牛公司在上海市新国际博览中心实施了宣称《花千骨》游戏侵犯了其《太极熊猫》游戏的不正当竞争行为，损害商誉为由，在上海浦东法院提起了不正当竞争之诉。后此案不了了之。
在说明本案的亮点之前，值得注意的首先一点便是管辖问题。原告苏州蜗牛公司在苏州中院向成都的天象公司和北京的爱奇艺公司成功发起了诉讼。主要依据是民诉法解释第25条，其规定了“信息网络侵权行为……侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。也就是说在网络上实施的侵权行为，原告方法院具有管辖权。本来这一条规定的初衷是用于规制网络上的名誉权侵权，但由于并未排除其他领域，因此成了知识产权侵权管辖中一个显眼的例外。为防止这一条款在知识产权领域的适用扩大化导致法院的管辖权形同虚设，法院在实践中对其进行了限缩解释，一般仅限于在侵害著作权和不正当竞争中，网络上传播的内容本身构成侵权的情况。
本案的亮点主要有三：第一，电子游戏画面构成何种作品；第二，著作权法是否应该保护电子游戏的玩法；第三，3000万的赔偿额是否适当。本文仅就前两点进行说明，关于赔偿问题，将在19年十大知产案例中另外一起网络游戏案件的解读中进行分析。
玩法31炼星，左为太极熊猫，右为花千骨对于电子游戏而言，其包括两个层面的内容：分别是作为底层的技术实现层以及作为表层的外在表达层。作为技术实现层的软件代码毫无争议地属于著作权法第3条规定的“计算机软件”，并且受到著作权法和计算机软件保护条例的保护。一些低级的游戏抄袭形式就是直接复制代码。例如在《成吉思汗》游戏软件侵权案中，畅游公司起诉麒麟公司开发的游戏软件侵害其著作权，法院组织鉴定中发现被告游戏源代码中埋有原告工程师的名字，后双方和解，原告撤诉。这种类型的案件并不多，原因有如下几点：原告在进行比对时需要提供源代码，而这可能导致商业秘密泄露，甚至原告的源代码著作权本身就存在问题。此类案件的被告需要与原告的源代码有密切接触，一般都是原告的离职人员。另外，代码比对的周期和费用都非常高，从几十万到一百多万不等 。
而外在表达层一般可以分别作为音乐作品（BGM）、文字作品（脚本）、美术作品（人物形象、道具）、电影作品（过场动画）等受到著作权法的保护。将游戏的外在表达进行拆分保护虽然易于理解和接受，但这种拆分保护的模式在实践中的缺点也不容忽视。首先，这种方式对于权利人而言举证负担过重，并且确定这些不同元素的权利人也比较麻烦；其次，在动态的整体画面构成近似时，分割的静态元素可能并不相似；最后，与整体计算相比，分割比对的判赔额要低得多。以北京高院近日出台的知识产权损害赔偿标准为例，其给出的参考值为：文字作品为80元-300元/千字，音乐作品为600元，美术作品为800-3000元。
另一方面，我国采用的是作品类型法定主义。作品除了需要满足著作权法实施条例第2条规定的独创性和可复制性外，还必须是法定类型中的一种。著作权法第3条列举了8种作品类型，第9项虽然包括“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底，但我国并不存在规定其他作品类型的法律法规。因此，一般认为著作权法第3条是封闭式列举。将作品限制为法定类型有一定的弊端，因为随着社会的发展和 科技的进步，会出现新的作品类型或者非传统的作品类型。但作品类型毕竟在我国著作权法下有着重要的意义（例如不同作品类型的保护期不同、权利内容不同、登记标准不同等 ），因此权利人在主张权利或者法院在进行判决时，必须要确定作品的类型。
关于作品类型最有代表性的案例就是西湖音乐喷泉案。原告中科水景公司认为西湖音乐喷泉涉嫌剽窃其创作的青岛世园会音乐喷泉的喷射效果，于是将中科恒业公司和西湖管理处告上法庭。本案中，针对喷泉的喷射效果具有独创性这一事实争议不大，主要焦点在于喷泉构成何种作品。一审海淀法院认为喷泉构成“音乐喷泉作品”、相当于兜底 的其他作品，而二审北京知产法院则认为喷泉构成立体美术作品。
涉案音乐喷泉作品基于此现状，在早期电子游戏侵权相关的判例中，法院采取了不将游戏画面作为作品而是利用反不正当竞争法来进行保护的路径。例如在2014年底判决的《炉石传说》案中，上海一中院仅认定了被告游易公司的《卧龙传说》的部分游戏要素侵害了原告暴雪公司、网之易公司《炉石传说》游戏的著作权，但同时，被告对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿，构成整体抄袭，这种通过不正当手段将权利人的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争。
但是在探索电子游戏整体画面的可版权性的过程中，人们逐渐意识到游戏画面的表现形式和创作方法均类似于电影作品，因此，当电子游戏整体画面具有独创性时，可以将其归为类似电影的作品用著作权法进行保护。实际上，在上世纪80年代美国和日本法院的相关判决中，就已经将电子游戏在屏幕上的整体画面作为视听作品或者电影作品了。当然，将游戏画面视为类电作品是有一定障碍的，这也是为什么在《炉石传说》等案例中，权利人没有主张类电作品的原因。例如，反对观点认为，不同的玩家会生成不同的游戏画面，这导致在同一个游戏上会存在无数个类电作品；另外 ，游戏画面具有动态性和不确定性，看不到游戏的全貌就难以进行比对 。
《炉石传说》案判决2年多后，在上海壮游公司诉广州硕星公司的《奇迹MU》案中，上海知识产权法院于2017年3月二审判决网络游戏画面构成类电作品，维持了一审浦东法院的相关认定。这也是在司法实践中，法院首次将具有独创性的游戏画面认定为类电作品。从此案到去年判决的《太极熊猫》案，可以说，业界已普遍接受具有一定情节的游戏画面构成类电作品这一观念。
《太极熊猫》案的法院进一步对游戏玩法的可版权性进行了论述。在《奇迹MU》案中，法院并未触及游戏玩法的可版权性问题。在之前的《炉石传说》案中，法院则认为游戏中卡牌与套牌的组合是思想，拒绝给予著作权法上的保护。在更早的《泡泡堂》案中，韩国NEXON主张腾讯公司的《QQ堂》游戏的形式抄袭了《泡泡堂》游戏，但法院认为，如“以笑表示获胜，哭表示失败”的游戏形式属于思想范畴，只要双方表达方式不同，即不构成著作权侵权
“游戏玩法”可以指代简单、抽象的规则，例如五子棋的玩法：黑子或白子以直线或斜线连续排列5个即为获胜。这样的游戏玩法显然属于不具有可版权性的思想范畴。但是在思想具现化到一定程度而具有了独创性时，就会构成受著作权法保护的表达。当然，思想与表达并不存在清晰的边界，需要法院在个案中进行判断。
回到《太极熊猫》案，法院首先认定《太极熊猫》游戏诸多玩法系统属于不受著作权法保护的思想部分。其次，《太极熊猫》游戏中的诸多界面布局不具有独创性、或属于有限表达和公有领域，不属于蜗牛公司主张的表达。最后，《太极熊猫》游戏中剩余的设计属于蜗牛公司独立完成，属于对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的表达。
当然，本案也留给我们一些思考。因为《太极熊猫》属于动作类RPG，因此其画面可能构成类电作品从而其游戏玩法可以相应地得到保护。但对于可能不构成类电作品的电子游戏而言，如何确定游戏的作品类型从而覆盖其玩法，还需要今后在实践中不断探索。
音乐喷泉案：(2017)京73民终1404号
泡泡堂案：(2006)一中民初字第8564号
奇迹MU案：(2016)沪73民终190号
炉石传说案：(2014)沪一中民五(知)初字第22号、23号
太极熊猫案：(2018)苏民终1054号
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