本
文
摘
要
作者 | 焦和平 西安交通大学法学院教授、博士生导师
一问题的提出
虽然网络游戏运行后的整体画面由文字、美术、音乐、图像等元素组成，但该整体画面与其构成元素具有不同的作品属性、分属不同的作品类型，已经逐渐成为理论与实务上的共识：前者越来越多地被直接认定为视听作品或者类推适用视听作品规则；后者则分别构成文字作品、美术作品、音乐作品、摄影作品、视听作品等，二者相互独立、界限清晰。正是基于游戏整体画面具有不同于其构成元素的独立作品属性，在判断游戏整体画面的著作权归属时也就不能将游戏软件的权利人或者其构成元素的权利人当然地视为游戏整体画面的著作权人，由此使得在处理网络游戏画面抄袭类侵权纠纷时，准确认定游戏整体画面的著作权人就成为一个重要的前置性问题。
当前对于游戏整体画面权利归属的争论，主要集中于其著作权应由游戏开发者享有还是由游戏玩家享有，核心问题是玩家能否对游戏整体画面享有著作权。引发此争议主要基于以下原因：第一，从游戏整体画面生成过程的外观来看，如美国游戏设计专家Jeremy Gibson所言，“游戏离开玩家则不存在，只有通过玩家行动，游戏才能从一系列内嵌要素转变成一种体验”。[1]进而言之，在玩家介入游戏之前，连续的动态整体画面是不存在的（只有孤立、分散的游戏预设素材存储于计算机程序之中），是玩家的一系列操作使游戏整体画面在计算机终端屏幕上显示出来并为观众所感知。第二，即使是在预设元素完全相同的同一款游戏中，不同玩家的操作对于游戏整体画面的呈现效果差异巨大，因此玩家独具个性的操作成为提升游戏整体画面综合视听效果的重要原因。正是由于玩家在游戏整体画面的呈现中扮演了重要角色，引发了理论与实务中关于游戏玩家能否就游戏整体画面享有权利的争论，由此形成了支持与反对两种截然不同的观点。
主张游戏整体画面的著作权应当归属于游戏开发者的理据主要有以下几种：
（1）游戏画面系游戏软件自身运行的结果，故而是游戏开发者而不是游戏玩家创设了游戏画面，著作权自应归属于游戏开发者；[2]（2）虽然游戏整体画面是在游戏玩家的操作下逐步呈现的，但这些画面都在开发者的游戏程序预设范围之内，玩家操作游戏不过是将预先设计好的内容予以客观呈现，故游戏整体画面的著作权属于游戏开发者；[3]（3）游戏玩家的操作是一种追求效率的技巧性、实用性、功能性行为，玩游戏是为了娱乐或者竞技而并非创作，由于主观上缺乏创作目的，游戏整体画面的著作权应归属于游戏开发者。[4]
主张游戏整体画面的著作权（邻接权）应归属于游戏玩家的理据主要有以下几种：（1）网络游戏本质上只是一种创作工具，玩家的交互性操作是一种创作行为，游戏整体画面的著作权应由游戏玩家单独享有；[5]（2）玩家操作游戏的行为虽然可以视为创作，但该创作行为利用了游戏开发者在游戏程序中预设的游戏资源，故游戏整体画面可以视为玩家的演绎作品从而对其享有著作权，[6]或者游戏玩家可以据此与游戏开发者作为合作作者共享著作权；[7]（3）玩家的操作行为在一定条件下可以构成表演，于此情形下玩家对游戏整体画面可以享有表演者权；[8]（4）玩家的操作行为不能构成演绎性创作或者表演时，玩家的操作行为系一种传播游戏作品的行为，玩家应享有录像制作者权。[9]
玩家能否对某一特定游戏整体画面享有著作权应取决于两个因素：一是该游戏是否为玩家的操作留下了个性表达空间。只有那些为玩家预留了较大个性发挥空间的游戏，玩家才有可能创作出具有独创性的作品；相反，如果玩家在操作某类游戏时只有一种或极少选择，由此所形成的游戏整体画面将会因著作权法上的有限表达或者混合表达原理而被作为思想不适用著作权保护。二是玩家操作游戏的行为是否属于著作权法意义上的“创作”。某类游戏中玩家具有个性表达空间只是为玩家享有游戏整体画面的权利提供了一种可能，最终能否实际享有则取决于玩家的具体操作行为是否属于著作权意义上的创作（即是否产生了能够承载作者思想、感情的独创性表达）。以此为标准，可以将玩家与游戏的关系分为三种：（1）游戏有个性表达空间、玩家有具体创作行为，此种类型主要以沙盒建造类游戏为代表。（2）游戏有个性表达空间、玩家无具体创作行为，此种类型主要以竞技类游戏为代表。（3）游戏无个性表达空间、玩家无具体创作行为，此种类型主要以棋牌类和剧情类游戏为代表。第一种情形下，玩家有可能对游戏整体画面享有著作权，而第二种和第三种情形下玩家均难以享有著作权。[10]
实践中网络游戏有成千上万种，其类型也是五花八门、林林总总，不同的游戏类型为玩家所预留的个性表达空间差异很大，因此不宜“一刀切”式地对玩家的操作行为进行“非此即彼”或“全有全无”的定性，而应根据游戏的具体特点进行类型化分析。因此，那种不区分游戏类型，一概认为“玩家不同操作会产生不同画面，但这是操作不同而产生的不同选择，未超出游戏设置的画面，不是脱离于游戏之外的创作”的观点，显然是忽视了不同游戏类型下玩家所扮演的不同角色和发挥的不同作用。[11]
二沙盒建造类游戏中玩家可以对游戏整体画面享有著作权
“玩游戏不像写小说或者作画，更像用遥控器更换电视频道。玩家不能控制连续图像在屏幕上的显示方式，也不能改变预先设计好的图像在屏幕上的展示顺序，他所能做的仅仅是在游戏开发者预设的范围内有限地选择图像的顺序。因为游戏开发人员早已为他写好了句子，画好了画，他仅仅只需从储存设备中选取一个句子或一幅画。”[12]这是上世纪80年代初发生在美国的Midway Mfg. v. Artic Intl. Inc.一案中，法官对于游戏玩家地位和作用的描述，极其形象地反映了在早期的游戏中玩家几乎无个性表达空间，由此也决定了玩家对于游戏整体画面的影响也极其有限。
但随着技术发展和游戏产业的不断升级,今天越来越多的游戏为玩家提供了高度的个性表达空间。此种类型主要以沙盒建造类游戏为代表，其特点是：一方面，此类游戏没有传统的武器装备、等级、属性，没有过关、打野提升等级，也没有具体的游戏情节，游戏开发者在游戏程序中只提供基础的素材，例如基础的游戏方块元素和模块组件，几乎所有的游戏道具、场景、玩法、游戏规则均由玩家自由组合和创设，游戏的目的和最终结果是玩家通过游戏中提供的基础方块元素等工具构建建筑、艺术造型、游戏地图等。可见，在此类游戏中，游戏为玩家提供了一个可以充分表达创作个性的开放平台。另一方面，玩家玩游戏的目的不是为了竞技比赛或者纯粹性的娱乐，更多地是出于美学、思想或者情感表达的考虑。在此类游戏中，游戏开发者为玩家提供了极高的创作自由和个性表达空间，玩家可以根据自己对游戏的理解将其思想、感情或者美学观念借助游戏操作进行表达，由此所形成的游戏画面也必然具有较高的独创性，此时的游戏操作行为可以构成著作权法意义上的“创作”。 这其实也是“用户生成内容”的一种形式。
以“我的世界”游戏为例，该款游戏为玩家提供了高度的自由表达空间，具体表现为两种类型：第一种是玩家可以利用游戏中既有的预设素材进行自主筛选，搭配，搭建出一个世界，尽管每个游戏玩家依据的游戏资源是相同的，但不同玩家最后搭建出来的“世界”则完全不同，此时玩家的游戏操作行为应属于著作权法上的创作。第二种是玩家可以自己创作游戏素材，例如利用第三方软件进行制图，创造出新的人物皮肤、材质包，经过加工后将其导入游戏，使原本略显粗糙的游戏画面呈现出真实性光影的质感，此时玩家游戏操作行为的创作特征显然更为明显。[13]国内的《迷你世界》《奶块》等游戏也属于此种类型。
三玩家对沙盒建造类游戏整体画面享有著作权的两种情形
有观点认为，基于沙盒建造类游戏为玩家预留了较大的表达空间以及玩家的操作行为具有创作性这一事实，此类游戏整体画面的著作权应完全归属于玩家，从而得出“玩家对游戏画面的直播属于对自己创作作品的使用，不受游戏开发商的控制”的结论。[14]笔者以为，对此不应一概而论，应根据玩家在操作游戏时据以创作的素材来源分为以下两种情形：
第一种情形，即玩家利用游戏内的既有素材进行操作所形成的整体画面而言，此系玩家在游戏开发者提供的既有作品素材基础之上进行的再创作，应属于演绎作品。游戏玩家仅对于演绎行为的结果享有著作权，同时玩家行使权利时不得侵犯游戏开发者针对既有游戏素材所享有的著作权，而第三人使用游戏整体画面则要取得游戏玩家和游戏开发者的双重许可。这一认识也得到美国法院生效判决的支持，在Micro Star v. Formgen,Inc.案中，游戏开发者鼓励作为用户的玩家为游戏“Duke Nukem 3D”创作新的过关级别，对于玩家利用游戏开发者既有素材所创作的新内容，法院认定此类创作结果为演绎作品。[15]
第二种情形，即玩家利用“完全自创素材”所形成的游戏整体画面而言，此系由玩家利用第三方软件自行创作的作品，并未利用游戏开发者的预设素材，因此不属于演绎作品，应当由玩家单独享有游戏整体画面的著作权。
上述两种情形下游戏玩家对游戏整体画面所享有的权利在游戏产业的行业实践中也得到认可，仍以“我的世界”游戏为例，根据游戏开发者在“用户协议”中对操作游戏所形成的知识产权归属的约定，针对上述第一种类型即“用户根据包括但不限于‘我的世界’游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容所制作的素材／内容”，其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有；针对上述第二种类型即“用户利用第三方软件独立制作的游戏素材”，用户享有一切知识产权。[16]
需要补充的是，针对上述第一类情形，如果游戏开发者在“用户协议”中约定与用户共享游戏画面的权利，则游戏用户与游戏开发者可以成为游戏画面的合作作者；但如果未有此种约定，游戏玩家不能与游戏开发者成为合作作者，二者应为原作者与演绎作者的关系。
注释
[1]参见[美]JeremyGibson著，刘晓晗等译：《游戏设计、原型与开发——基于Uity与C#从构思到实现》，电子工业出版社2017年版，第41页。
[2]参见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1期。
[3]参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。
[4]参见欧修平、孙明飞、吴东亮：《庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属》，http://www.zhichanli.com[5]/article/16303.
[6]参见赵银雀、余晖：《电子竞技游戏动态画面的可版权性研究》，载《知识产权》2017年第1期。
[7]参见冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。
[8]W.JossNichols,PaintingThroughPixels:TheCaseForaCopyrightInVideogamePlay，30Colum.J.L.&Arts116（2007）.
[9]参见夏佳明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。
[10]参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。
参见焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，《法学评论》2019年第5期。
[11]广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。
[12]MidwayMfg.v.ArticIntl,Inc.,704F.2d1009,1012(7thCir.1983).
[13]参见孙明飞、苏梦云：《从“我的世界”看游戏玩家创作的世界》，
http://www.zhichanli.com/article/6091.html。[14]参见刘彤：《网络游戏画面的著作权归属及合理使用问题》，
http://www.sohu.com/a/244964779_744164.[15]MicroStarv.Formgen,Inc.,154F.3d1107,1113(1998).
[16]参见孙明飞、苏梦云：《从“我的世界”看游戏玩家创作的世界》，
http://www.zhichanli.com/article/6091.html.本文仅代表作者观点，不代表知产力立场
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