本
文
摘
要
国务院今日凌晨公布了延长两天休假的决定，文中也提出地方政策可以因地制宜制定安排延长假期的政策。于是各地方政策为了防控疫情蔓延陆续出台政策，在国务院决定的基础上延长至2月8日不等的日期复工。这是否意味着笔者昨日撰写的文章就没有用了呢？笔者认为，在疫情没有得到缓解，即在疫情没有得以控制前，各企业也要制定好预备方案而不能掉以轻心。另一方面，关于延长的假期是否应该发工资，如何发工资的问题，笔者将在本文进一步予以解读、答疑。
一、关于国务院延长休假天数的定性
国务院所规定的休假不属于法定节假日。首先，根据《全国年节及纪念日放假办法》（下称“《假日办法》”）第二条规定，全年法定节假日为该款规定的11天。其次，《假日办法》第六条规定，“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假”。这款规定从体系解释的角度出发，是对《假日办法》第二条以及第三条的解释。该款规定并不是兜底性规定。再次，《假日办法》中的第四条兜底性规定仅针对少数民族并且由民族习惯以及地方 *** 而定。最后，本次延长的假期同样不属于周休息日，因国务院《关于职工工作时间的规定》（以下简称“《工作时间规定》”）第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。综上所述，本次延长假期系因疫情防控需要而临时增加的对全体公民的假期。
二、关于延长休假的工资如何发放
关于这个问题有先例可供参考，即国家临时增加假期的情形。《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（国发明电〔2015〕1号），国家规定9月3日全国放假一天。与此同时，《人力资源社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知按照彼时人力资源和社会保障部的通知》（人社部发〔2015〕74号）则规定，“用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬：休息日安排劳动者加班工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”
由此，第一种观点则认为，若延长的休假天数不按加班处理，则有失国家统一休假的严肃性和权威性，应该支付200%的加班费。上海人社局就持此观点。
《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》
对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工，企业应安排补休或按规定支付加班工资。企业因受疫情影响要求职工推迟复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准。第二种观点则认为，国家此次放假的目的是为了控制疫情扩大，为了防止传染病的需要，而不是给全体公民的一种福利，不应该支付200%的加班费。
笔者倾向于后者。首先，传染病具有偶然因素，因属于不可归责于企业的客观原因，不可抗力，并不是企业单方的原因。其次，按照200%支付加班费没有法律依据。第一种观点参照的是习惯，但该习惯限于具有纪念意义的日子，再往前追溯可见1997年香港回归的放假通知，这种参照属于类推解释，不具有合理性。国家对此并没有法律明文规定是节假日。延长的假日中仅有2月2日是规定的休息日，可见亦无事实依据证明可以按照休息日的规定发放200%的工资。再次，发放的主体是企业而不是 *** 。传染病的发生企业也同样是受害方需要承担贷款利率、房屋租赁、固定资产折旧、长期待摊费用等。可见，这样的做法会损害企业的利益，对于企业积极性有所打击。最后，企业合规运营是其持续稳定经营的基础。员工是企业运营的基础，企业运营要符合法律规定。在传染病期间，若企业要求员工复工的，那么企业应当根据《劳动法》的规定提供劳动保护；对无法提供劳动保护条件的，员工可以拒绝复工；对强行要求劳动者上班而造成损害的，则可以根据其情节轻重承担相应责任。而支付加班费则有变相加重企业责任的嫌疑。
综上所述，笔者认为，此次国家规定的全民节假日是出于管理的需要而不是给予的福利，要区别来对待。在人社部没有明确规定的情况下，应当按照《劳动法》的规定予以发放，地方人社应予参照执行。鉴于上海已做出了规定，各地则需要根据地方人社局的通知而定。
三、延长的休假可以用带薪年休假进行抵充吗？
答：如上所述，此次放假系国家出于管理需要而额外增加的假期，与带薪年休假性质并不相同。关于带薪年休假的问题，笔者已在相应文章中有所阐述。简而言之，带薪年假是劳动者的法定权利，用人单位不得冲抵，用人单位对是否安排劳动者享受带薪年假承担举证责任。用人单位在未作事先安排的情况下不得单方对员工的带薪年休假进行抵充，亦不能按照其他假期如事假进行处理。
四、延长休假是强制的吗?
答：根据《传染病防治法》第四十二条规定可知，紧急措施仅限于该款规定的五项内容。如上所述，此次休假是管理性休假，可见此次延长休假并不是强制的。
国务院在通知中亦指出地方可以根据实际需要增加延长休假时间，且本次延长春节假期是为有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，属于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控措施的重要组成部分，如无特殊情形，用人单位应参照执行。
五、公司通知员工提前返岗，员工拒绝可否作违纪处理？
答：不能。
管理性休假亦是休假的一种，仅就是否支付加班工资待遇问题存在争议。国务院以及地方 *** 完全可以根据《传染病防治法》第四十二条第（二）项规定对企业实施停工的紧急措施。采取全民休假或城市居民休假的方式是为了给予企业经营一定的便利维系生产经营需要减少损失，是行政合理性原则的具体体现。此时，用人单位可以根据生产经营需要，按照劳动法的规定与劳动者协商后决定是否放弃休假进行工作，不得强制加班，但涉及公共利益的特殊企业除外。员工如拒绝到岗的，不宜按旷工处理。当然，如上所述，若用人单位与劳动者妥善沟通并做好防护措施，多数劳动者会配合公司的要求。
六、对于节前已经安排1月31日以后为其他假期的企业，双方是否可以变更？
答：实践中，不排除用人单位在节前已经对春节休假事宜作出安排，或员工出于旅游、出行的需要自行安排春节假期后增加两天为带薪年假，这种情形在过去很常见。由于当时无法预见国务院统一延长假期，是否应允许用人单位和劳动者事后进行调整呢？笔者倾向于认为，基于诚实信用原则以及风险分配原则，用人单位和劳动者应按照事先确认的假期继续履行，对不能履行的部分双方有约定从约定。
