本
文
摘
要
8月27日当晚，于海明骑乘一辆自行车在非机动车道正常行驶，“龙哥”醉酒驾车，违规变道至非机动车道，并在此时与于海明所驾乘的非机动车发生了剐蹭，随即于海明与“龙哥”发生了口角，继而随着口角的升级，两个“君子”觉得动口不如动手来的过瘾，来了一场互搏，争斗过程中，“龙哥”从车里拿出来一把锃亮锃亮的砍刀，是那种会杀死人的砍刀哦，对着于海明就砍杀过去，过程中，“龙哥”握刀不稳，刀掉了，一把可伤人性命的砍刀掉了，于是乎，于海明以迅雷不及掩耳之势捡起了砍刀，此时的于海明身上已经背负些刀伤，为了防止“龙哥在对自己实施能迫害自己性命的举动，于海明以攻为守，追着“龙哥”砍了好几刀，直至“龙哥”倒地不起，消除了能迫害自己性命的紧迫危险的时候，他停止了自己的行为。至此，此案的基本案情如前所述。
检察机关认为：于海明对挥舞的长刀，所作出的持刀反击行为，属于情急下的正常反应，不能苛求他精准的控制桶刺的力量和部位，虽然造成侵害人死亡，但符合特殊防卫的要求，依法不予追究刑事责任。
具体分析一下昆山市通报的理由是否成立：
1.刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。
根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。
2.刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。
纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。
3.于海明的行为出于防卫目的。
本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。
法律不强人所难，那就是正当防卫不能苛求防卫人太高。否则，就会使得正当防卫条款虚置。
综上所述，于海明案认定正当防卫思维路径是这样的：就是把整个防卫行为全过程都视为一个刑法意义上的防卫行为，在整个防卫行为过程中，防卫人面临了刘海龙寻衅滋事、持刀攻击人的不法侵害，于海明面临了严重的暴力威胁。因此，于海明在这种情境下的防卫行为符合刑法第二十条第三款。其中存在的问题是，这种认定方法，把先前面临的暴力威胁，移花接木，移到实施捅刺防卫行为时所面临暴力威胁了，完全取消了正当防卫的即时性要件，根本不存在防卫不适时的问题了。因此，于海明案认定为正当防卫，突破了法律规定，与司法实践的现实明显矛盾。此类案件，全国各地都有发生，包括昆山市公安局先前绝对不止办过一件二件。依法治国，人民群众不能只有期望，还需要有理解和支持，要知道在强大的舆论压力面前，司法机关的弱势暴露无遗。
正当防卫与紧急避险
《刑法》第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 *** 、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定表明刑法对杀人、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度，对于遭到这类犯罪侵害的防卫人采取鼓励与保护的态度。
在本案中，刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，于海明的人身安全一直处于在刘海龙的暴力威胁之中。刘海龙丢刀后仍试图抢刀，即使其被砍伤也没有放弃对于海明的攻击，而且失去砍刀的刘海龙仍然可以叫兄弟或者从车中取出其他凶器或者直接开车撞人，可见于海明生命被威胁的状态并未因刘海龙丢刀而解除。于海明虽然是在不法侵害已经结束后实施的防卫行为，但与结束前的防卫行为具有一体化。
一体化的防卫行为，不属于防卫不适时，如果没有超过必要限度，则成立正当防卫。
警方在认定于海明构成正当防卫的理由二里写到：
刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃的迹象。于海明的人生安全一直处于在刘海龙的暴力威胁之中。在江苏检察的分析意见里，检方继续作了补充：
于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5刀，所有伤情均在7秒内形成。面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度。法律不会强人所难，所以刑法规定，面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时，没有防卫限度的限制。检察机关认为，于海明面对挥舞的长刀，所做出的抢刀反击行为，属于情急下的正常反应，不能苛求他精准控制捅刺的力量和部位。虽然造成不法侵害人的死亡，但符合特殊防卫要求，依法不需要承担刑事责任。金律小叔：如何看待警方通报「昆山砍人案」于海明的行为属于正当防卫？其中「正当防卫」的认定体现了怎样的法律依据？1.3 万赞同 · 993 评论回答知乎用户：讨教受害者启动正当防卫的时机问题？2 赞同 · 0 评论回答（一）我国司法实践中正当防卫制度面临的“窘境”
我国现状： 一些司法机关对刑法赋予的正当防卫权利的尺度把握过于严苛。
而过于严苛的司法尺度不利于实现刑法“惩罚犯罪，保护人民”的根本目的，不利于鼓励人民群众积极地与违法犯罪行为作斗争。
我国司法实务适用正当防卫存在的误区：
北京大学教授梁根林认为司法实务判断是否过当的问题上，存在四种误区：
（1）客观冷静的圣人标准，要求防卫人在紧急情况下客观冷静，并不现实。
（2）事后思维，基于事后的全部事实来判断正当防卫，过于苛责。
（3）对等武装，要求防卫人采取基本相当的打击方式、力度，实属机械。
（4）唯结果论，正当防卫本身就包含被防卫人死亡、重伤的情形，损害结果不是否定正当防卫的理由。
外国示例：
1.韩国刑法规定，个人的防卫行为即便超过了限度，但只要其行为是在夜间、其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者恐慌而引起的，则不予处罚。
2.在德国刑法中，有四种不予处罚的防卫过当情形，其中一种是：本来用拳头就 可以对付的，但防卫人出于惶恐或者恐惧， 抓起刀子和手枪进行防卫。
对防卫行为，上述国家的律法均考虑到了人的情绪性因素。
毕竟，面临威胁或侵害时，大部分人都可能因情绪波动，做出一些过激举动，司法裁定应当考虑这些人之常情。
（二）就我国正当防卫条款的适用提出三点建议：
（1）适当放宽适用正当防卫的尺度。
“法律不能强人所难”，不能要求一个身处危险境地的人“理性”地判断自己应急行为的“度”。
放宽适用条件，可以彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
在必须遵循 “罪刑法定”基本原则的情况下，欲改变正当防卫认定困难的司法现状，正确的做法是通过立法或司法解释对特殊防卫权的条款加以修改和完善，增强其在司法 实务中的可操作性，更好地发挥其制度价值。
（2）及时发布正当防卫的典型案例。
用鲜活的案例给普通群众一个行为的指引，鼓励正当防卫。
（3）对争议较大的案件，积极适用提级审理制度。
通过审级提高，甚至最高法院的“一锤定音”，引导社会舆论，统一裁判尺度，同案同判。
学者给与司法上的参考建议：
清华大学教授周光权指出，相比于各国刑法规定和我国民法典关于防卫的表述，我国刑法对正当防卫的规定已近完备，更重要的在于司法机关勇于担当、敢于适用。
判断有无过当3个规则：
（1）侵害越重、防卫越重。
应当从行为当时防卫是否必要而非事后有无严重后果的角度加以判断。
（2）侵害越久、防卫越宽。
对于持续性的不法侵害，防卫时间、限度就应放宽。
（3）不能认定正当防卫的，也要确认防卫因素。
对于存在防卫因素的部分案件，如果不对防卫因素加以确认，就不能避免行为人因前科而被认为 具有寻衅滋事等“涉黑”“涉恶”情节。
（三）“于欢案”“昆山案”的法律意义：
就案件如何定性而言，是正当防卫、防卫过当还是特殊防卫等等，需要检察机关和法院认定。
每一个关注此案的人都会有自己的理解，但司法是专业的，法律有法律的逻辑，必须保持客观，不能被舆论牵着鼻子走。
人们关注此案，多是通过现场视频得出判断，但视频背后的大量细节还需要调查取证，监控视频并不能反映案件的全貌。
国家检察官学院院长、中国犯罪学学会会长黄河强调：
在社会急速转型的当下，相对滞后的法律和瞬息万变的社会之间存在巨大的鸿沟。
司法适用和理论解释本应成为法律与社会之间的桥梁、纽带，但过于机械的司法和热衷抽象的理论加剧个案中情理法的冲突。
这些具有影响力的疑难复杂案件，在自媒体时代往往只能获得短暂公众聚焦， 热度退散后就仅仅变成了“奇葩案件”，其中所蕴含的法的价值冲突、规则之间如何妥当自洽等法治问题，常常缺少必要反思。
因此，以“于欢案”“昆山案” 的讨论为契机，需要我们及时聚焦和跟进引发社会关注、具有较大影响力的案件，通过对影响力案件的研讨，不断形成理论与实务共识，促进情理法的有机融合，为司法实务提供双赢、多赢、共赢的参考范本。
北京大学教授梁根林指出：
中国传统法文化强调“天理”“国法”“人情”的 统一，西方法文化崇尚以自然权利、普遍理性、公平正义为内涵的自然法，都反对纯粹的形式理性，而强调良法善治。
法律人要上通天理，下达人情，“昆山案” “于欢案”的处理实现了形式法治和实质正义的有机统一，对于促进正当防卫的适用，乃至刑法其他规范的正确理解，具有积极意义。
